文章通过法律调研，梳理归纳了因招投标违法导致合同无效的八种情形，并基于对最高人民法院和各地高院司法判例的实证研究进行了大数据分析和验证，旨在从根源上避免因上述情形而导致的纠纷。
作者：阳光时代律师事务所，郝利、吕辉木、王威
一、引言
建设工程合同纠纷案件中的一个重要的争议焦点是合同效力问题。司法实践中，一方当事人按照合同约定标准向另一方主张违约金时，另一方往往主张合同无效以期避免承担高额的违约金；而当合同约定的工程款结算方法明显有利于一方时，另一方也常常主张施工合同无效以期避免不利的结算后果。因此，合同效力争议对于双方当事人的利益影响重大。
实践中大量的建设工程合同是通过招投标程序签订的，而招标投标法律法规对招投标程序做出了严格的规定，导致建设工程合同纠纷案件中当事人主张合同无效的常见理由就是违反招投标法律法规有关规定。因而，有必要通过法律调研梳理归纳出招标投标法律法规中有关招投标违法导致中标无效和合同无效的情形，并通过判例调研实证分析出司法实践中支持合同无效的情形。
通过对《招标投标法》及其实施条例有关招投标违法导致合同无效的情形进行了梳理分析，并以无讼网、北大法宝及裁判文书网为数据库，对涉及招投标违法导致合同无效的案例进行了检索，从中选取了最高法院和各地高院的终审案例，检索结果（样本案例）共计180件。
二、统计结果
（一）法律调研结果
依据《招标投标法》及其实施条例，并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因招投标行为违法可能导致合同无效的事由主要包括八种情形（见表1）。
（二）判例研究结果
对检索结果180件样本案例进行梳理后发现，从占比分布的情况看，上述八种无效情形中，因“应招未招”和“先行进行实质性谈判”这两种情形导致合同无效的占比最高（见图1），而针对“在评标委员会推荐名单外自行确定中标人”的情形，并未搜索到相关案例，故下文不再讨论该情形；从适用类别的情况看，仅适用于依法必须招标项目的无效情形有“先行进行实质性谈判”、“应招未招”、“招标人泄密”这三种情形（见图2），而适用于所有招标项目的无效情形有这四种情形（见图3）。
三、大数据分析
（一）仅适用于依法必须招标项目的无效情形
大部分进行招标的项目属于依法必须招标的项目，因此相关案例占样本案例中的比重也较大，其占比超过七成，所以此类仅适用于依法必须招标项目的无效情形不仅典型，也是法律进行规范的重点，包括“先行进行实质性谈判”、“应招标而未招标”、“招标人泄密”。
1.先行进行实质性谈判
《招标投标法》第五十五条明确规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判??前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”从数据分析结果而言，近半数的案件均因本项事由而被确认合同无效。
首先，该条款的适用对象是依法必须招标的项目，同时还要求实质性谈判行为影响到中标结果。因此，理论上而言，如果中标结果不受影响，那么便不会导致中标无效，不过，实践中一般难以证明“谈判而不影响中标结果”。但是，如果项目并非依法必须招标的项目，也就无法直接援引《招标投标法》第五十五条认定中标无效，进而确定施工合同无效。
例如，最高人民法院（2015）民申字第280号案中，法院认为，从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的，对属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《招标投标法》在第五十五条中规定了中标无效的情形，但对不属于依法必须进行招标的建设项目，《招标投标法》中并无相应条款。可见，《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。
江西省高级人民法院在（2016）赣民终83号案中也采用了类似观点，“本案工程系J公司自行开发的工程，该公司属非国有性质的公司，本案项目中亦没有国有资金的成分，且本案项目并未涉及社会公共利益，根据国务院相关规定，本案项目不属于必须招投标的工程项目，双方当事人在招投标前订立意向性协议的行为，并不构成恶意串通。就双方订立的《建设工程施工合同》内容看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同及与之配套的相关协议，合法有效。”
其次，该条款并非仅仅禁止“与特定投标人先行进行实质性谈判”的行为，“与所有投标人分别进行实质性谈判”的行为也应是被禁止的。而其中的“实质性内容”根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定，主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等。
最后，在实践中往往体现为双方对涉案工程的合同实质性内容达成了协议，具体表现形式主要有：（1）先签订合同后招标，或中标合同签订时间早于中标通知书时间；（2）先行进场施工。因此，时间因素成为一个重要的判断依据。
对于情形（1）“先签订合同后招标”，如最高人民法院（2014）民一终字第311号案中法院认为：“C公司与Y公司签订合同的时间应为2007年4月15日，2007年6月1日，C公司向Y公司发出中标通知书，确定Y公司为涉案工程的中标单位，而C公司与Y公司签订《建设工程施工合同》的时间早于工程中标时间。该事实表明在工程中标前，双方对工程的合同实质性内容达成了协议，属于先签订合同后招标的串标行为。”
对于情形（2）“先行进场施工”，即招标时工程已经开工，甚至接近完工，如最高人民法院在（2014）民一终字第65号案中即指出：“施工合同签订时间为2004年12月，而双方约定的开工时间为2004年8月25日，进场施工时间为2004年7月。”同样，最高人民法院在（2013）民申字第2405号案中认为：“N公司与S公司实际上已于2009年6月12日签订了《建设工程施工合同》。该合同签订后，双方即开始履行。通过双方2011年2月16日签订的《补充协议》可知，双方2011年4月签订的第二份《建设工程施工合同》，只用作办理招标手续用，原合同内容和工程造价不变，且双方约定不得因此而产生工程造价的争议。此时涉案工程已接近完工。”上述情形均会导致中标无效，进而施工合同也会被认定无效。
2.应招标而未招标
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效??（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”显然，此种情形也是针对依法必须招标的项目。
从数据分析的角度而言，此种情形的占比也较大，与“先行进行实质性谈判”分列前两位，二者的区别主要在于，是否经历了招标程序。
司法实践中，当事人对于应招标而未招标导致合同无效的法律后果基本没有争议，但往往对于涉案项目是否属于“依法必须进行招标的项目”产生较大争议。目前，界定工程项目是否属于“依法必须进行招标的项目”的主要依据是《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委2000年第3号令）有关条款。
但是，即便有上述规定，不同当事人甚至各地法院对于“依法必须进行招标的项目”的界定范围仍然存在较多争议。比如，对于民营投资的商品住宅项目，根据上述规定一般应认定为依法必须招标的项目，但也有部分当事人或法院对此存在不同的理解。如海南省高级人民法院（2014）琼环民终字第2号案中认为，“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，其中包括经济适用住房。可见，该条中的‘商品住宅’系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业商品住宅，故D公司以该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。该《施工合同》系各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属有效。”
除上述争议外，对于明显属于依法必须招标的项目，当事人不得规避招标程序，如果应当招标而不招标，将导致签订的建设工程施工合同无效。
3.招标人泄密
《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的??前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
与第五十五条的要求一样，适用该条款的前提是依法必须招标的项目，且泄密行为影响到中标结果。不过从数据上分析，此类情形的占比不大，究其原因，一方面可能是因为越来越少的招标方会采用设置标底的模式，另一方面，招标人泄密也常常同时构成先行实质性谈判或串通招投标。
例如，最高人民法院（2013）民申字第350号案中，法院即认定：“双方在招投标前进行了图纸会审，标底已经事先泄露，W公司与D公司在招投标过程中恶意串通，损害了其他竞标者的合法利益。”本案中，招标人泄露标底与串通招投标的行为存在竞合，在此情况下，法院认定合同无效所依据的法律条文可能援引的是《招标投标法》关于串通招投标的规定。但“招标人泄密”与“串通招投标”两种情形在适用范围上还是存在不同的，后者适用于所有招标项目。
（二）适用于所有项目的无效情形
1.串通招投标等原因
《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效??”
从法条规定而言，其与第五十五条（即先行进行实质性谈判）的区别显而易见，即适用于所有招标项目而并不仅仅适用于依法必须招标的项目，它不仅包括招标人与投标人之间的串标行为，还涵盖了投标人之间的串标行为，显然其适用范围更为广泛。
但在实践中，第五十三条和第五十五条所禁止的行为模式也会存在竞合，尤其当涉案项目是依法必须招标的项目时，二者的界限就更为模糊，法院也可能同时援引第五十三条和第五十五条判定中标无效。如黑龙江省高级人民法院在（2015）黑民终字第122号案中，即依据《招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，认定“本案B公司与T公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，签订了《施工协议书》，T公司对涉案工程招标前实际进场施工，且在招投标过程中B公司与T公司双方又存在串通投标，明招暗定，该中标无效。”
实践中，对于招标人与投标人之间的串标行为通常表现为“先进场、再招标”，如广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第160号案即为此类情况。对于投标人之间的串标行为，通常表现为借用资质、围标等，如重庆市高级人民法院在（2013）渝高法民终字第00219号案中即认定，“H公司与G四公司之间的《合作协议书》中载明有‘甲方以G有限公司的资质参加投标，由乙方组织其他单位一起竞标，负责咨询、公关等工作。工程中标后，甲方按其结算合同总额计提管理费用2.5%，中标后双方组织单项工程招标’等含有‘借用资质、围标、收取管理费’等违反相关强制性法律规定的内容，应属于无效合同。”
从数据角度而言，串标导致合同无效的占比也较大，整体占比近两成。在样本案例中，涉及第五十三条的案例还有不少，可是因为最终未被认定为串标，所以也就未纳入本次数据分析的范畴。而不予认定串标的原因主要在于证据不足，毕竟串通招投标的行为往往具有隐秘性，当一方主张串通招投标导致合同无效时一般较难举出充分的证据证明双方串通招投标的事实，或由于担心因串通招投标违法行为被发现而畏于举证，导致该主张因证据不足而未被法院采纳。如广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民一终字第51号案中，J集团主张W学院授意案外人S建筑工程有限责任公司、E集团有限公司、L工程有限公司与J集团四家单位进行串通投标，但未能举出其他书证、物证、视听资料、电子数据等充分证据予以证实，因而无法获得法院的支持。
2.以他人名义投标或弄虚作假
《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此可见，以他人名义投标或弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
对于“以他人名义投标”情形的认定，在实践中一般表现为“无资质的主体借用有资质的主体进行投标”，如吉林省高级人民法院（2014）吉民再字第14号案即为这种情形，该案中实际施工人多次借用有资质的企业进行投标。需要注意的是，即使借用资质者本身具备投标资格的，其以他人名义投标的行为仍然违反法律规定，其并不能以自身具有投标资格，无须借用他人名义为由主张中标有效。例如，广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第175号案中便持此观点，其认为“H公司在再审中称Y公司也具备投标人资格，无须借用其名义进行投标。是否具备投标人资格与是否能成为中标人是两个问题，在均具有投标人资格的投标人之间，也存在实力、资信等方面的差异，H公司该辩称理据不足。”
对于“以其他方式弄虚作假”情形的认定，根据《招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定包括：（1）使用伪造、变造的许可证件；（2）提供虚假的财务状况或者业绩；（3）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（4）提供虚假的信用状况；（5）其他弄虚作假的行为。
3.招标代理机构泄密或串通
《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的??前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
该条款针对的主体是招标代理机构，规制的是因泄密等违反招标投标法律规定而影响中标结果的行为，此种情形的案例占比较少。相关案例有湖南省高级人民法院（2003）湘高法民三终字第85号案，该案中招标代理机构与投标人F公司串通伪造F公司的投标文件，造成招标行政主管机构对另一投标人C公司针对F公司的投诉做出了错误的判断，并使得本案招标活动最终确定了F公司为中标人，其对本案所涉招标项目的中标结果具有实质性影响，故法院认定中标无效。
（三）存在争议的情形——低于成本价投标
《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
对于“投标人不得以低于成本的报价竞标”是否属于效力性强制性规定尚存争议。如属于效力性强制性规定，则当事人可据此主张合同无效。
在实践中，虽然也有当事人以低于成本价投标为由主张中标无效和合同无效，但是法院多以证据不足，难以证明低于成本价而未予支持。最高人民法院在（2015）民提字第142号案中即指出，“所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。”由此可见，《招标投标法》第三十三条规定中的“成本”应特指“企业个别成本”，而非以定额标准等其他方法测算的成本价。
当然，也有部分法院会据此认定合同无效，如辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第00270号案，不过该案中，法官最终结合了其他无效事由才做出了合同无效的认定。
对于低于成本价投标是否导致合同无效的争议，我们持有的观点是，承包人在施工合同签订后再以其投标报价低于成本价为由主张合同无效不应予以支持。理由如下：
首先，从立法目的层面分析，招标投标程序的设计在于促进市场竞争，以使招标人能够以合理价格择优选择投标人，同时又规定投标人不得低于成本价投标，其立法目的在于规制投标人不得在招标投标程序中进行恶意低价抢标的不正当竞争行为。因此，倘若允许投标人先期以低价投标，中标后又主张报价低于成本而无效要求据实结算，不仅对其他投标人构成不正当竞争，而且将严重损害招标人的合法权益，这明显与立法目的相悖。
其次，从法律原则层面分析，上述行为明显违反诚实信用原则，如果支持投标人的该种主张，会造成社会诚信的破坏，不利于行业的有序发展，并且有悖于不能令违法者获益的基本法律精神。这种处理思路在法院的相关案例中也有所体现，如江苏省高级人民法院在（2014）苏民终字第00367号案中即认为，“B公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，现B公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，其主张本院不予采信。”
最后，从市场秩序层面分析，若允许上述行为将使招投标制度沦为一纸空文，投标人得以肆意低价抢标，事后均可主张无效，不仅徒增诉累，也不利于维护招投标市场秩序。
需要特别指出的是，即使承包人以投标报价低于成本价为由主张合同无效被法院支持，发包人仍然可以要求参照合同约定的价款进行结算。例如，江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）的第七条中规定：“经过招投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”
四、结语
通过法律调研，我们梳理归纳了因招投标违法导致合同无效的八种情形，并基于对最高法院和各地高院司法判例的实证研究进行了大数据分析和验证，所形成的初步成果可供招投标各方当事人参考，从而在根源上避免因招投标违法导致合同无效而引发的纠纷。