ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人王一辉，男，1977年8月31日出生，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年10月13日被逮捕。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人金珂，男，1977年10月23日出生，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年11月24日被逮捕。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人汤明，男，1977年5月30日出生，大学本科文化，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年10月13日被逮捕。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">上海市浦东新区人民检察院以被告人王一辉、金珂、汤明犯侵犯著作权罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉。被告人王一辉对公诉机关指控其获利120余万元有异议，对其余事实无异议。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1．被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。首先，王一辉等人实施的是修改数据的行为，而不是复制计算机软件的行为，且游戏中的虚拟“武器”及“装备”不能认定为软件，因此被告人王一辉的行为不能认定是对软件的复制；其次，被告人的行为不属于发行计算机软件，被告人并未实施销售“热血传奇”游戏软件的行为。其销售的是从属于“热血传奇”游戏软件的“武器”及“装备”；最后，数据并不是我国著作权法保护的范围，“热血传奇”游戏数据库中的数据并不具有独创性，因此被告人对不具有知识产权利益的数据库文件中的数据进行修改，不构成侵犯著作权罪。2．我国刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，根据罪刑法定原则，被告人的行为不能以犯罪论处。3．公诉机关以三被告人之问银行卡资金往来的数额认定获利是不科学的，因为不排除银行卡资金往来存在错误的可能性或者存在其他来源和用途的可能性。同时，即便被告人认可了这些数额，没有其他证据印证也不能作为认定的依据，而只有通过“5173”交易网站和找到具体交易的玩家，才能认定获利的金额。4．被告人王一辉有自首情节。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人金珂对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1．被告人金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。刑法对于侵犯著作权所规定的打击范围并不包括修改行为，根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。2．起诉书认定被告人金珂的获利金额没有充分的证据支持，审计结论是在没有银行原始凭证的情况下所作的一种推断，在金珂与王一辉的资金往来中有一部分是合法的借款关系。3．被告人金珂有自首情节，应从轻或减轻处罚。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人汤明对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1．修改不同于复制，修改并非著作权犯罪的构成要件。被告人是通过修改数据以实现其获利，玩家游戏数据库的修改并没有改变著作权人编写的计算机软件，故本案不涉及修改、复制计算机软件。2．“热血传奇”游戏的著作权人是韩国公司而不是盛大公司，软件的复制发行权属于著作权人，而本案中著作权人的利益并未因被告人的行为受到损害，因此不存在社会危害性。3．我国刑法对被告人的行为并无相关的法律规定，因此也不构成其他犯罪。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王一辉，王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir．DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。然后由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“WWW．5173．corn”网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏“武器”及“装备”。一段时间后，由于王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金珂、汤明，由金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。三被告人约定金珂、汤明在出售游戏“武器”及“装备”得款后，分给被告人王一辉60％的获利，由金珂、汤明将款项汇入王一辉以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中王一辉非法获利122万余元，金珂获利42万余元，汤明获利38万余元。金珂得款后挥霍20余万元，汤明以非法获利32万余元购买了房屋一套。案发后公安机关冻结了金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208454．25元，查封了汤明用赃款购买的上述房屋。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">2006年3月9日上海市公安局浦东分局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定，司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试，测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、“武器”、“装备”等属性值完全发生变化。2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品“武器”及“装备”、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的“武器装备”级别。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国Actoz软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定Actoz公司授予盛大公司独家且排他许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月18日，韩国Aetoz软件有限责任公司和WeMade娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对于“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">本案审理中，被告人王一辉的家属帮助王一辉退赃120万元。被告人金珂表示愿意将被公安机关冻结的银行存款208454．25元作为退赃，其余赃款也愿意以工作收入退出。被告人汤明的家属帮助汤明退赃5万元，汤明以赃款购买的房屋愿意作为退赃处理，不足部分也愿意以工作收入退出。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">上海市浦东新区人民法院针对三被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性提出的意见，综合查明的事实及认定的证据作如下评判：
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">1．关于公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪罪名是否成立。公诉机关认为被告人修改数据生成、销售游戏“武器”及“装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人构成侵犯著作权罪。法院认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件，我国刑法第二百一十七条第一款第(一)项规定的侵犯著作权的情形指：“未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品的。”复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪的罪名不成立。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">2．关于三被告人的行为定性。法院认为，三被告人的行为构成职务侵占罪。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">被告人王一辉在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王一辉的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器”及“装备”享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于盛大公司所有。关于金珂、汤明是否构成职务侵占罪共同犯罪的问题，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。综上所述，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">3．关于三被告人获取违法所得的金额。公信中南会计师事务所调取了三被告人在银行开设的6个账户(其中王一辉在中国工商银行上海市分行有2个账户，金珂在工行金华市分行有1个账户，汤明在工行金华市分行有3个账户)，会计师事务所根据银行对账单资金收付日期、金额、交易注释等内容，按照以下原则判断三被告人间因出售游戏“武器”、“装备”后分成而发生的交易金额：(1)资金收付日期均为同一天；(2)资金收付金额相同；(3)资金收付可能由于手续费等因素造成收付金额稍有差异，但差异不大。即如被告人王一辉收进的款项与被告人金珂、汤明在同一天支出的款项相同，或差异极小，且交易注释也一致的，作为三被告人销售“武器”及“装备”获利的金额。会计师事务所的这一审计方法应是合理的，除非三被告人提供证据证明这笔资金往来与其销售“武器”及“装备”的获利无关。庭审中被告人金珂、汤明均称与王一辉有借款关系存在，但三被告人均未提供相应的证据，而从三被告人较为一致的部分陈述判断，借款额也只有3万余元，扣除之后，并不影响公诉机关对被告人获利金额的认定，因此会计师事务所的审计报告可予采纳。而从被告人王一辉的获利金额按照四六分成的比例可以推算汤明和金珂的获利金额。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">综上所述，法院认为，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏“武器装备”并销售，数额巨大，其行为已触犯刑法第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据刑法第二十七条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。鉴于公安机关在接到盛大公司报案后即展开了侦查，在将被告人抓获前已基本掌握了被告人的犯罪事实，其中金珂是经公安机关布控后抓获，被告人到案后能如实交代犯罪行为只能以坦白论处，故被告人王一辉、金珂的辩护人提出王一辉、金珂有自首情节的辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">1．被告人王一辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">2．被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">3．被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
ntent="t" style="color:rgb(62, 62, 62);font-size:16px;text-align:justify;text-indent:28px">4．被告人王一辉退赃款人民币120万元，包括现金420198元和银行存款779802元，被告人汤明退赃款人民币5万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。
