笔者认为，刑法中行为定性的“法化”，是指根据刑事司法解释对行为性质设置的“参数”，精准地对行为人实施的行为进行刑法评价。这种行为定性主要表现为刑事司法解释对刑法文本中描述行为性质的“评价性”“模糊性”语词的“量化”，其目的是防止“评价性”“模糊性”刑事立法语词在适用过程中产生损害法治一般性观念现象。法律的实施是一个具有相当大的流动性的过程，如果严格遵循“法化”的行为定性，就可能产生“规制的非合理性”和“法律还原主义”现象。如何破解刑法中“法化”行为定性带来的问题，构成了本文的主线。
一、刑法中“法化”行为定性产生的两个问题
刑法文本对行为人实施行为的定性，一般采用“模糊性”或“评价性”的语词。刑事司法机关为了提高法律适用结果的统一性和司法判决的权威性，往往会通过司法解释的方式对“模糊性”或“评价性”刑事立法语词量化。根据司法解释量化对象，可以将其分为对抽象描述行为性质和“模糊性”描述行为结果语词的量化两种。
前者如《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》对危险驾驶罪中“醉酒”的量化。后者如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对盗窃行为结果“数额较大”的量化。这样的行为定性，使具有普遍性的法律得到了严格的实施与执行，但可能产生法律“规制的非合理性”和“法律还原主义”。
有人提出“规制的非合理性”，其是指“越是想通过严格施行法律达到法律规制的目的，就越是不能达到法律规制目的实现”的悖论。例如，刑法第一百四十三条规定的“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，将在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。其中“违反食品安全标准”的食品，是指不符合“食品安全法”第三十三条、第三十四条安全标准的食品。虽然设置严格的不符合食品安全标准，可以对生产销售不符合安全标准的食品的行为起到预防作用，但是会造成生产、销售不符合安全标准的食品罪在适用的过程中出现规制的不合理性。例如，在一些小城市农贸市场附近经营油条和豆浆的早餐店，一般都是家庭式的经营方式，其做法和用量通常是传承下来的或者根据个人经验来决定，不会去检测重金属含量是否超标。不仅如此，也没有相关群众举报在此食用早餐后有不适的举报信息。但是，在食品安全早餐抽检的过程中，发现其重金属含量超出标准好几倍，其完全符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。有的人就提出将上述这类行为一律入罪是否有必要的疑问。
“法律还原主义”是指“在力图实现规制目的和尽量逃避规制的两方面之间，可能出现类似‘猫捉老鼠’”的局面。例如，刑法第三百三十八条规定的污染环境罪。《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的，应认定为严重污染环境”。进一步来说，可以将“故意非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的行为”直接定性污染环境罪。一些企业为了降低生产成本和增加自己的竞争力，采取表面上配合，即按照国家标准安装了相关的排污处理措施，但是实质上采取更加“缜密”的排污方式进行排污。只有“缜密”的排污方式“东窗事发”时，其才被规制。例如，“董某某、张某等十九人污染环境案”，被告人董某某雇佣被告人石某某等，将2816.84吨废碱液排放至挖设的排污管道，并经案涉暗道流入蠡县城市下水管网的行为（最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》指导案例第1463号。）就是例证。这不仅不利于制定污染环境罪立法目的的实现，而且会使立法机关采取更加严格的标准规制污染行为，造成强化法律规制反而使达成规制目的更加困难实现的局面。
二、刑法中“法化”行为定性产生问题的剖析
刑法中“法化”行为定性的实现，主要是通过将“危害公共安全”“具有现实危险”“数额较大”等评价或描述行为和行为结果的语词量化来达成。司法实务如果严格按照“法化”行为定性标准对行为人实施的涉嫌犯罪的行为进行定性，可能会造成“事实”与“评价”两个不同性质的语词混淆和过分强调法律条文的适用一般性，忽略其适应性。
“法化”行为定性是依靠事实性标准实现的，但是刑法文本是一种规范性评价的表达。如果完全以事实性标准取代规范性评价，就可能会造成事实性描述与规范性评价混同。例如，刑法第一百二十四条第一款规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪。其只是规定了破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑，而没有对什么是破坏广播电视设施、公用电信设施且危害公共安全的行为作出释明。从文本逻辑可以看出，危害公共安全是对破坏广播电视设施、公用电信设施行为的一个评价，而不是一个事实评价。为了增加刑法第一百二十四条适用的一般性，最高人民法院于2004年印发了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条释明了危害公共安全的内涵：“造成……通信中断或严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上……”等。观察这一内容，可以发现其是一个事实性的陈述，其更多地倾向于对行为事实或结果的描述，而不是一个评价。虽然“危害公共安全”这一评价行为性质的抽象性词语，经过上述的事实性描述得以具体和量化，但是，两者毕竟不是同一性质。不能因为抽象的行为性质评价词语可以借助事实性描述得以量化，就忽略两者之间的区别。评价性词语与事实性描述具有不同的侧重，前者侧重于主观性的价值评价，后者侧重于客观性的事实描述。如何妥当解决两者之间的关系，是破解“法化”行为定性标准需要思考的。
刑法规范中描述行为的方式，多采用“行为﹢‘模糊性’结果”语词，以缩小刑法条文与现实生活的距离，增加刑法条文的适应性，但是，其违背了传统法律的一般性追求。例如，刑法第二百六十四条盗窃罪的规定，采用了“行为﹢数额较大”的方式。这样的规定可使其适用于社会发展的不同阶段或者适用于经济发展有差异的不同地区。但是，这样的规定，会产生客观上都是盗窃2000元的行为，在A地区（经济欠发达）构成盗窃罪，在B地区（经济发达地区）不构成盗窃罪，即损害法律的一般性。“两高”于2013年印发了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，将“数额较大”的内涵界定为公私财物价值在“一千元至三千元”。这样的规定维护了法律的确定性，更好地维护了法律的一般性标准。但是仔细审视，可以发现其社会适应性会相对减弱，产生“民意”吸收不足的问题。“数额较大”是一个模糊性语词，可能与个人的收入、认识等有关。随着人民收入的普遍增高，对于“数额较大”也有不同的理解。但是，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》自2013年印发后，对于数额较大的界定没有改变过。另外，即使“两高”授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在最高人民法院确定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报“两高”批准，也不可能即时地根据人们的收入、认识变化而调整。因此，刑法的一般性与适应性是一组具有张力的概念，如何在一组具有张力的概念中找到平衡点，是破解“法化”行为定性标准需要思考的问题。
三、刑法中“法化”行为定性标准问题的克服
刑法中“法化”的行为定性，使法律在适用的过程中尽可能做到了统一适用，但是，法律适用不仅仅是忠实且严格地适用法律，其需要考量通过忠实地适用法律，制定法律的目的能否实现。因为有时忠实且严格地执行法律，并不能起到较好的惩罚犯罪和预防犯罪的功能，甚至可能会出现不应当被入罪的行为被纳入到刑法的评价。刑法中“法化”的行为定性，过多地关注了法律实施的这个侧面，忽略了适用结果反馈的侧面。梳理最近司法机关发布的相关司法解释和指导性案例，可以发现其已经注意到了相关问题，且在试着解决此类问题。
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》实践经验的提倡。刑法第一百三十三条之一规定了醉酒型危险驾驶罪。“两高”与公安部于2013年印发了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2013〕15号）》（现已作废），第一条将醉酒界定为血液酒精含量达到80毫克/100毫升。只要行为人血液酒精含量达到80毫克/100毫升，就构成醉酒型危险驾驶罪，需要依照刑法对其定罪处罚。随着越来越多的人被判定为醉酒型危险驾驶罪，甚至出现“越打越多”之势，理论界和实务界开始对这一罪名进行反思。
理论界主要从提高醉酒标准或建立相关的程序制度提出解决办法，实务界主要从提高醉驾血液含酒精量标准，限制醉酒型危险驾驶罪的适用。例如，浙江检察机关规定对醉驾者血液中的酒精含量在170mg／100ml以下的，作微罪不起诉处理。“两高”与公安部、司法部于2023年12月18日联合印发的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，为解决实务中适用醉酒型危险驾驶罪规范遇到的难题提供了路径。即使醉酒危险驾驶行为人血液酒精含量达到80毫克/100毫升，也不一定面临刑事处罚，究竟需不需要被刑事处罚，需要根据社会危害性进行具体判定。其第四条明确了附条件不予立案的醉酒型危险驾驶罪，第十二条明确了附条件不予追究刑事责任醉驾型危险驾驶罪。第十四条规定了醉酒型危险驾驶罪，附条件的适用缓刑制度。这样的醉酒型危险驾驶罪解释模式，不仅保障了醉酒型危险驾驶罪严格的实施，而且关注了醉酒型危险驾驶罪法律具体化所需的特殊性。
“检例第209号”克服了“三次盗窃”属盗窃罪“多次盗窃”定性标准的缺陷。刑法第二百六十四条不仅将盗窃公私财物，数额较大的行为规定为盗窃罪，而且将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为也规定为盗窃罪。对于多次盗窃，刑法第二百六十四条并未做进一步的规定。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条将两年内三次盗窃的行为定性为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。随着越来越多“多次”盗窃，但是，社会危害性不大的行为被以盗窃罪论处。最高人民检察院于2024年发布了第五十二批指导性案例，提出“审查认定犯罪应当依法准确把握是否具有严重社会危害性的本质特征”。对于行为人虽然“多次盗窃”，但根据行为的客观危害、情节与行为人的主观恶性等综合考量，不具有严重社会危害性，不应受刑罚处罚的。最高人民检察院这样处理刑法中多次盗窃问题的方式，尽可能地做到了法律事实描述与法律评价的统一。